客观归责论的两大核心原理均有缺陷：风险的创设与实现原理不可能在客观要件中展开，因为禁止的风险须以行为人的主观能力为判断根据；风险的降低与变形原理以假想的结果为参照，本质是假设因果关系的运用。要合理地确定结果责任，不应遵循客观归责的路径，而应重拾主观归责的思路。据此，一定要坚持“规范的主观归责”的方向：通过检验结果与行为人的主观之间是不是存在—以禁止风险为纽带的规范关联，判断结果能否归责于行为人的主观。

  近十年来，客观归责理论在中国学界高歌猛进，大有成为通说之势。其实，这一理论在其发源地德国也未能一统江湖。因为，客观归责的体系内部仍有诸多难以调和的矛盾，尚未能有力地回应其对手—主观归责论的诘难。众所周知，根据自然的因果法则（条件说）来判断行为与结果的因果关系，会带来结果责任扩张之危险，因而需要“结果归责理论”来剔除那些不合理的结果责任。关于结果应如何归责，存在主观归责和客观归责两种对立的思路。传统理论奉行主观归责，认为结果归责应在主观构成要件中完成，即通过审查行为人对结果是否有刑法上的故意或过失，从而排除不合理的结果责任。但20世纪中叶之后，德国学界提出了客观归责的思路，认为结果归责应提前在客观构成要件中完成，即通过考察行为与结果是否有规范上的关联，从而限制结果责任的成立。对于主、客观归责理论间的辩论，我国学界尚未展开充分的研究。但在未能完整地认识一种理论的优劣的情况下，对之提倡借鉴与移植便难免有草率之虞。据此，笔者通过疏理主、客观归责理论的争议，意图汲取两家之长，提出更为完善的结果归责原理：其一，指出客观归责论并非正确的结果归责思路，其两大支柱原理均有理论缺陷（这将在第一、二部分阐述）；其二，虽提倡重拾主观归责的思路，但这并非重复传统的“事实的主观归责论”，而是在借鉴客观归责论的规范性思考方法后，进而提出的“规范的主观归责论”（这将在第三、四部分展开）。

  必须指出，主观归责论和客观归责论所讨论的结果责任（或结果归责）是狭义的，仅限于阶层犯罪论体系中“构成要件”层面上的结果责任。在这个意义上，主观归责是指，结果能否归责于作为主观构成要件的故意或过失；客观归责是指，结果能否归责于作为客观构成要件的行为。换言之，即使成立结果责任，人们仍可在违法或罪责阶层的检验中，最终排除行为人的刑事责任（广义的结果责任）。但违法和罪责阶层的刑事责任问题，已超出了构成要件阶层的范畴，因而不在本文（结果归责理论）的讨论范围之内。

  客观归责理论包括两大支柱原理：一是风险的创设与实现原理，二是风险的降低与变形原理。[1]但这两大原理都存在严重的逻辑缺陷。本部分先检讨第一条原理的谬误—所谓风险创设与实现的判断，都无法脱离行为人的主观认知，都不可能是客观的归责。

  风险的创设与实现原理是指，只有行为在结果中实现了其所创设的禁止风险，结果才能归责于行为。[2]如著名的教学案例[空难案]中，儿子请父亲坐飞机旅行并希望他死于空难，如果飞机果真失事，若由此肯定儿子对其父之死的责任，是不合理的。于是客观归责论认为，儿子的买票行为并未创设禁止的风险，与父亲的死亡之间缺乏基于风险禁止性的规范关联，因而无需对结果负责。这一原理的初衷，是通过对“禁止的风险”的运用，实现对结果责任的支配性限制和规范性限制。

  结果责任的支配性限制是指，通过禁止风险剔除那些虽与行为有因果关系，但人们无法支配的、纯粹靠运气而得逞的结果。早期的客观归责论者霍尼希（Honig）就提出，能够归责的结果必须具有“客观的目的性”（die objektive Zweckhaftigkeit）。[3]“目的性”是指人对结果的可支配性，即该结果可作为人的目的而加以控制的可能性，那些低盖然性的结果（如让他人到森林遭雷击，外出散步被车撞死），均缺乏目的性。这种目的性是客观的，因为它是指一般人对结果的可支配性，是独立于行为人的主观之外的。后来，奥托（Otto）提出了“风险”的概念。他认为，行为要对结果有支配可能，须能明显提高结果的发生可能，即能显著地增进了结果的风险。结果归责的前提是，行为人建立或提高了一个被保护法益的风险，并将这个风险实现于法益侵害之中。[4]这样，客观归责论通过“风险”的概念，将那些人们一般无法控制的结果，剔除于归责范围之外。

  结果责任的规范性限制机能是指，通过风险的禁止性引入规范评价，将那些与规范目的无关的结果，排除出归责范围。有些违法行为虽具有损害法益的风险，但其造成的结果与违反的规范之保护目的无关（如醉酒驾驶，但无责地被后面的车辆追尾），若令行为人对结果承担责任，是不合理的。于是，恩吉施（Engisch）提出，并非所有增加风险的行为都可以归责，这些风险须在法律评价上有重要的意义。判断风险在法律上是否重要的标准，是该行为有否违反“客观上必须的注意”。[5]后来，罗克辛（RoXin）提出了著名的两阶归责检验流程：其一，行为须创设或增加了禁止的风险；其二，结果是该禁止风险的实现。[6]这样，规范评价通过风险的禁止性进入了归责判断：只有违反规范的行为才可能有禁止的风险，只有与该风险禁止有关联的结果才能归责于行为。

  雅科布斯（Jakobs）的社会角色期待理论，将规范性限制机能进一步发扬。他认为，每个公民对损害结果均负有消极的义务（negative Pflichten），即有义务在—基于其社会角色的规范期待而确定的管辖范围（Organisationszustandigkeit ）内避免结果发生。[7]即便行为人明知结果确定会发生，只要结果超出行为人的管辖范围，则该风险并非禁止的风险，他无需对结果负责。如[侍应生案]，侍应生明知餐厅的蘑菇有毒仍然端给客人食用而致其死亡，由于侍应生的角色义务不包括审查食物的安全性，无需对结果负责；又如[二手车案]，工程师发现所买的二手车有刹车故障后，没有指出该缺陷就退货，他无需对该汽车日后因刹车故障而造成的事故负责，因为货物退换后造成的损害超出了前手顾客的管辖范围。[9]

  “客观归责之所以被认为是客观的，在于它完全隐去了行为的主观方面。”[9]禁止的风险作为客观归责论的核心概念，当然是客观的要素。据此，对禁止风险的判断是无关于行为人的主观认识的。然而，脱离了行为人的主观认知来判断风险的禁止性，将导致对结果责任的不合理排除，从而放纵犯罪。

  其一，在故意的场合，这将导致对具体风险有特别认知的行为人规避刑罚。根据客观归责的风险创设理论，若结果是基于允许风险或日常风险而实现的，那么由于该风险并非禁止的风险，因而可排除结果责任。由于是客观归责，这时无需也不应考察行为人的主观认知和意志。对此，德国的德内-尼曼（Dehne-Niemann）法官举了一个关于允许风险的反例：机动车以法定时速撞上违章过马路的行人，根据客观归责的逻辑，由于司机客观上没有违章，其驾驶行为具有允许的风险，事故不能归责于司机；进而，即使司机早就看到该违章的路人而故意地使事故发生，也无需对结果负责，因为允许风险是一个客观概念，它与行为人的主观认识无关。尼曼（Niemann）指出，这个结论是荒谬的，“对于一个机动车司机，即使在法定的限速内，也不许故意杀死违章过马路的路人。”[10]换言之，一个有意支配因果进程而实现法益损害的人，只要他狡猾地将行为隐藏在“允许的风险”或“日常的风险”的外衣之内，便可藉客观归责而逃避刑事责任。这显然是在放纵犯罪。

  其二，在过失的场合，这将导致只要行为人对风险的认识能力高于一般人，即可规避刑罚。对于过失犯而言，禁止风险的成立取决于行为人是否违反注意义务。由于是客观归责，该注意义务必须是客观的，是将一个客观的观察者（一般人）置于行为人所处的位置时应遵守的注意要求，无需考虑行为人的认识能力。[11]但这种客观的注意义务容易导致，对风险有特别认知的行为人逃避处罚。如雅科布斯所举的[车底故障案]，行为人驾车时因隐蔽的零件故障造成车祸，但行为人此前—在为孩子到车底捡皮球时已发现了该故障。[12]显然，行为人应当对事故负责。但若单纯根据一般人的认知来确定注意义务，就会误以为：隐蔽的车底故障超出了一般人注意义务的范围，应排除行为人的结果责任。这显然是不合理的。就连曾经的客观归责论主将普珀（Puppe）也承认，对过失犯而言，由于注意义务的范围取决于行为人对危险因素的认识能力，因而纯粹的“客观归责”是不可能的。[13]

  其三，在反常的因果关系之场合，脱离了行为人的主观认知，将无法合理地判断结果是否为行为所支配。风险实现理论认为，在反常的因果关系中，即使行为创设了禁止的风险，由于结果非该禁止风险的实现，仍不能归责于行为人。[14]如[纵火案]，甲放火烧乙的家，乙翻越围墙逃入邻居丙家，恰好丙与乙有仇，趁机将乙杀死。根据客观归责论，对甲的放火行为而言，这是反常的因果关系，虽甲的行为创设了禁止的风险，但乙的死亡是丙创设的风险实现的，因而不能归责于甲。然而，这种见解忽略了甲对因果进程的认识和支配。如果甲明知丙有杀乙的意思，意图通过纵火而让乙要么死于火场，要么死于丙家，则甲只是在借刀杀人，当然应对乙的死亡负责。“只要行为人能够准确地预见实现结果的因果流程，即使该流程对一般人而言是反常的，也不能排除行为人的结果责任。”[15]

  其四，判断客观的禁止风险，须拟制出一个判断风险的“客观观察者”，但以一个虚构的观察者来确定行为人的责任，将违反罪责自负原则。在客观归责的框架中，为了保证对风险判断的客观性，就必须假设在现场存在一个客观的观察者，并根据他的认识来判断行为当时是否有法律上重要的风险。但这个观察者只能是具有有限知识的一般理性的人，不能是洞察当时一切客观情况的全知全能者。[16]因为，若他洞察一切客观情况，则必然预测出结果的发生，风险判断就没有意义了。[17]但既然他的知识有限，就必须承认他有判断错误的可能。这样，法官就可能根据一个与行为人无关的观察者的错误判断，来确定行为人的责任，这是十分危险的。

  其五，不存在脱离主体认知的管辖范围。如前述，在雅科布斯的社会角色期待理论中，每个公民对法益的“管辖范围”是按其客观的社会角色而确定的。[18]然而，他忽略了全体公民都无法摆脱的最基本的社会角色—社会共同体成员。作为社会共同体的一员，任何公民都有一种基本的义务：不得故意加害其他成员。这种基本的社会义务不会因公民的职业而改变，但它会随公民对风险的认知程度而变化。基于社会分工，我们有时会被豁免去审查某些行为的风险（合理信赖原则），但当我们确切地认识到风险时，便有义务避免结果的发生。如上述的[侍应生案I，侍应生不知道蘑菇有毒时，基于对厨师的合理信赖，他没有义务去检查食物的毒性；当侍应生确切地知道蘑菇有毒时，他就有义务防止客人进食，因为他的角色不仅是在餐厅负责端盘子的人，而且是顾客的社会共同体伙伴。雅科布斯的错误恰恰是混淆了“认知风险的义务”和“认知风险后避免结果的义务”。[19]总之，基于最基本的社会角色，行为人的义务是随他对具体风险的认知而变化的，不存在绝对客观的管辖范围。

  部分客观归责论者也意识到客观的禁止风险会导致不合理的结论，因而提出了修正的禁止风险之概念，即基于行为人特别认知（Sonderwissen）的禁止风险。换言之，法官判断禁止的风险时，须在事后将自己假想为在行为当时状态下—兼具相关社会群体中一般人的认知和行为人的特别认知的客观观察者来判断。[20]据此，在[侍应生案]中，当侍应生发现蘑菇有毒时，其行为有禁止的风险；相反，若他不知道蘑菇有毒，即缺乏对风险的特别认知，则行为缺乏禁止的风险。[21]这个修正的概念在一定程度上承认了“禁止的风险”具有主观性，即须根据行为人的特别认知来判断风险的禁止性。对此，主观归责论者不依不饶地批评道：修正的风险概念以行为人的特别认知为根据，意味着这个概念不再是客观的要素，而是主观的要素。这样，结果归责的过程就不是客观归责，而是主观归责。[22]

  于是，客观归责论者从不同的角度作出辩护：（1）主观要件是指行为人对客观构成事实的情绪和态度，但行为人的特别认知只是一种事实认识，并不涉及情绪和态度，因而不属于主观的构成要素。[23]（2）客观要件的“客观”是指判断结果的客观性，而非判断根据的客观性。换言之，只要“禁止的风险”作为判断结果是客观的即可，其判断根据包含了部分主观要素，未违反构成要件的客观性。[24]（3）禁止风险的判断资料始终是客观事实，行为人的特别认知只是筛选这些客观事实的标准，即只有行为人认识到这些事实时，才能将这些客观事实作为风险判断的基础。[25]但无论如何，最终成为风险判断资料的都是客观事实，而非主观认识本身。[26]

  其一，“客观”是能够独立于主观而存在的属性，若构成要素的判断根据或筛选判断根据的标准依赖于人的主观认识，即属主观的要素。客观归责论上述诸理由都误解了“客观”的含义。理由（1）的思路是，只要行为人的特别认知并非现行犯罪构成的主观要件，即可归入客观要件。但对风险的认知就是对结果发生可能的明知，当然属于主观要件。即使特别认知并非主观要件，它毕竟是主观的东西，若将它同时作为客观要件的判断根据，客观的要件就不“客观”了。理由（2）、 （3）的共同点在于，企图通过区分判断对象和判断资料（或筛选判断资料的标准），认为后者的主观性不影响前者的客观性。但“客观性”的本质在于，其存在与否对所有人来说—不管其主观认识如何都是一样的，即，是不会因人而异的。若一个事物存在与否取决于某些人的主观认知，则它是因人而异的，是主观性的事物。对构成要件来说，只有其判断根据或成为判断根据的标准可完全独立于行为人的主观之外，才能谓之客观要件。但按照修正的风险概念，行为人的特别认知—无论基于上述理由（1）、（2）或（3）—最终都会影响禁止的风险的判断，这等于承认禁止风险的存在是因人而异的，它便不可能是客观的构成要件。

  其二，若严格按照阶层递进的犯罪构成体系，修正的风险概念将无法展开。在阶层递进的犯罪构成中，必须严格遵从先客观后主观的检验理路。修正的风险概念以行为人的认知为根据，意味着要将主观要件的检验内容提前到客观要件中检验。但无论何种阶层论体系，即使是将主、客观要素都放人构成要件阶层的“目的行为论体系”，仍强调客观构成要件的检验先于主观构成要件。[27]这样，在检验客观要件时，就不可能考察行为人的主观认识。有学者认为，这种主观要素对客观要素的渗透，是目的理性之犯罪构成体系的特征，也是新康德主义倡导的“将价值判断运用在客观事物的认识上”的表现。[28]这恐怕有误解。目的理性体系之“目的”并非行为人的目的（Absicht），而是刑罚的目的（Zweck ）；所谓目的理性，是指在设计犯罪构成体系时，应以刑罚之理性目的为导向，[29]这和行为人的主观认知是没关系的。新康德主义法学强调价值判断，是指法官（法学家）的价值判断；所谓构成要件的“价值导向思考”，是指以法官（法学家）的价值立场为导向来解释构成要件，而非以行为人的主观认识为导向。[30]总之，如果真的严格遵循阶层递进的体系脉络，这种主、客观相互渗透的体系思路就是无法想象的。

  其三，修正的风险概念仍会带来无法消解的逻辑矛盾—共同行为悖论。若甲、乙的共同行为导致损害结果，但甲具有对风险的特别认知，而乙没有。这时，甲、乙的共同行为在客观上是否有禁止的风险？这将是无法回答的问题。如[合资购票案]，甲、乙都希望丙死于空难而合资为丙购买机票，甲知道该班飞机中有炸弹，但乙不知道，则合资买票的行为是否有禁止的风险？根据修正的风险概念，将会得出矛盾的答案：基于甲的特别认知，共同购票行为存在禁止的风险；而基于乙的认知，共同行为又不存在禁止的风险。

  其四，修正的风险概念会导致与间接正犯理论相悖的结论。根据间接正犯理论，在利用缺乏构成要件故意的工具之场合，如甲明知市场售卖的鱼是河豚仍吩咐不知情的仆人乙买回宴客，甲应对客人的死亡负责。但根据修正的风险理论，乙不知鱼有毒，其行为只具有日常风险。由于客人之死是乙的行为直接实现的，它不过是日常风险的实现，不具有可归责性。虽甲有特别认知，但他支配的是日常风险的行为，且结果不具有可归责性，他就无需对结果负责。这不仅违背间接正犯理论，也是明显不合理的。若遵从间接正犯理论，认为该结果应归责于甲，但不应归责于乙，这个归责便是因人而异的，它便不是“客观”归责了。

  总之，若认为“禁止风险”是纯粹客观的概念，将会因忽略行为人的特别认知而造成不合理的裁判；若认为禁止风险依赖于行为人的特别认知，它就不可能是客观的构成要件。无论如何，将禁止风险定位为客观归责的要素，是不可能的。

  如果引起结果的行为只是导致先在的结果风险的降低或变形，即没有提升结果发生的风险，则结果不能归责于行为，这便是风险降低与变形原理。该原理源于两条被广泛接纳的客观归责原则：[31]一是法益恶化原则（Intensivierungsprinzip ），即任何一个促使法益状态恶化的因果流程均应禁止。凡是造成法益损害，或使损害较原来更大，或者使同样的损害提前发生的情状，都是法益状态恶化。但若没有使法益状态恶化，则该因果流程应予允许。二是实际承担原则（Ubernahmsprinzip） ,即行为人必须按实际发生的因果关联承担责任，不能假设其他人也可能导致相同的结果，从而排除实际上的行为人的结果责任。

  根据法益恶化原则，人们提出了两条归责原理：其一是“风险降低”原理—若行为降低了法益原有的风险，则排除结果归责。如[落石案]，行为人拨开了原本要打在被害人头上的石头而使其落在被害人肩上，由于行为使得法益状态好转，无需对伤害的结果负责。[32]其二是“风险变形”原理—若行为只是改变了风险的具体形态，但没有改变原来风险的实质，应排除结果归责。[33]如[自行车案]，货车司机未能与自行车保持法定的距离而碾死了骑自行车者，事实上由于踦自行车者当时因醉酒而摔倒，即使被告保持法定距离，货车仍会碾死被害人。既然无论被告是否实施合法行为事故都要发生，其行为只是风险的变形，因而无需对结果负责。[34]根据实际承担原则，运用风险降低与变形原理的同时必须反对假设因果关系的思维，亦即，不能因为如果没有案中的行为，其他替补的因果流程仍会实现相同的结果，就否定行为人的结果责任。因为，法律不会因为其他人已经准备好实施违法行为，就收回对行为人的禁令。[35]

  但客观归责论者受到了主观归责论者的批评—法益恶化原则和实际承担原则是矛盾的。因为，风险变形和降低涉及的不是同一风险，而是两个风险的替代，其实质是承认假设的因果关系。如金德霍伊泽尔（Kindhauser）认为，无论是风险变形还是风险降低，本质都是损害替代。损害替代所关涉的是两个损害结果之间的权衡，应在违法性阶层—而非构成要件阶层（结果归责）讨论。[36]门德斯（Mendes）也认为，在风险降低理论中，要得出风险“降低”的结论，便须存在两种状态的比较，即假设的结果和现实的结果的比较。他进而指出，风险降低理论会得出明显违背德国刑法规定的结论。如A原本打算开枪打B的头部，C建议A打B的肚子，这样可让B在痛苦折磨中慢慢死去。根据德国刑法典，C的建议属第211条的“基于卑劣动机而以残忍手法杀人”，构成比故意杀人罪更重的谋杀罪。[37]但根据风险降低理论，由于C的建议延缓了B的死亡，属于风险降低，因而无需对结果负责。这不仅违背刑法第211条的精神，而且不合常理。[38]

  对此，客观归责论者作出了两方面的辩护：其一，风险变形与假设的因果关系的不同在于，前者实现结果的风险是行为介入前已存在的（先在的风险），后者实现结果的风险是行为介入后创设的。如[火车案]，火车本要驶上右轨并撞到上面的石堆，行为人扳道使列车驶上左轨致其与左轨上的石堆相撞，这属于风险变形，因为两边轨道上本来就有石头，行为只是选择了—但未创设具体的风险形式；若行为人在火车撞向石头之前将火车里的人射杀，即属行为独立创设风险，若因此否定行为人的责任，才是假设因果关系的思维。[39]其二，主观归责论的批评混淆了“风险变形”（Variationen innerhalb eines Risikos）和“风险替代”（Risikoersetzung）两个不同的概念，只有后者才是运用假设的因果关系。[40]风险替代是指两个不同风险之间的置换，这里存在两种风险：现实的和假设的风险；风险变形只是对同一风险具体实现形态的改变，不存在假设的风险。如，麦田的践踏者以麦田横竖都会被冰雹打击而辩护，属于假设的因果关系，因为麦田被践踏和被冰雹打击是两个不同的风险，但[火车案]中扳道行为只是对同一风险的变形，并非适用假设的因果关系。

  笔者认为，客观归责论的辩解是无力的，因为风险变形和风险替代没有区别，本质都是两个风险之间的比较，即假设因果关系的运用。要判断两个风险是否同一，就要判断两个结果是否同一，这便需要观察导致结果的因果进程是否同一。源于不同原因的结果，必是不同的结果，必有不同的风险。无论是风险变形还是风险降低，皆存在两种不同的因果进程，一是现实行为没有参与的因果进程，二是现实行为已有参与的因果进程。如[自行车案]，虽然无论货车司机是否合法驾驶，畸自行车者都要被碾死，但货车司机合法驾驶和违法驾驶造成的结果是不一样的。前者和货车司机案中的不法行为没有因果关系，后者和货车司机案中的不法行为有因果关系。换言之，这里存在两个不同的风险，假想中的结果的风险和现实的结果的风险，这根本不是同一风险的变形，而是两个风险的替代。

  据此，在风险变形的场合，最终的结果仍是行为独立创设的风险的实现，而非源于先在的风险。客观归责论者所谓先在的风险，其实只是风险元素，而非风险。在[火车案]中，虽然左轨上原本有石头，但这些石头只是“风险的元素”，不是原本存在的“风险”。“风险的元素”和“风险”是两个概念，前者只是风险的必要条件，它若不与行为结合，就永远不能成为风险。若无扳道行为介入，火车就不会进入左轨，左轨上的石头永远不可能成为事故的风险。火车事故是与左轨石头相撞的风险的实现，而这一风险恰是扳道行为创设的。无论是风险变形还是风险降低，原来的风险都未能实现为结果，都只是“假设的结果”的风险，“现实的结果”是行为创设的风险实现的。以假想的结果排除现实的结果的归责，是典型的假设因果关系的思维。总之，所谓风险没有升高，其实是法益损害程度没有升高，但这是以两个结果—现实的结果和假想的结果相比较而得出的结论。

  同时，风险降低、风险变形理论与公认的刑法原理存在内在的抵触，会造成不合理的结论。国内有学者指出，客观归责论其实是将部分原本属于违法阶层讨论的情况，提前到构成要件阶层中处理。[41]但这还不是致命的，致命的是，这种提前处理是对部分正当化事由的成立要件的摒弃。根据客观归责论，只要行为造成的损害不大于本来的损害，即属于风险降低，便可排除结果归责。但要成立违法阻却事由，这是远远不够的，还有一系列其他严格的要件。如在正当防卫中要有“限度的必要性”，在紧急避险中还要求“不得已”，还要有正当化的主观要素（如避险意图），等等。客观归责忽略了这些要件，等于认为，正当化事由的其他成立要件是多余的，这本身是对违法阻却理论的重大挑战。进而，这会导致荒谬的结论。如共犯建议正犯以更残忍的方法慢慢折磨被害人死亡，共犯不需要承担责任，因为他的建议较之于正犯本来的计划延缓了被害人死亡的出现，属于风险降低；医生鲁莽地对伤口感染的病人实施了截肢手术，后来发现根据病情截肢是完全不必要的，但医生无需承担医疗事故的责任，因为将感染的肢体截去起码挽救了病人的生命。

  有人会认为，在结果无论如何要发生的场合，如[火车案]，让行为人对结果承担责任，是不公正的。然而，法律不会因为一个法益必然会被损害，就放弃对国民的侵害法益行为的禁令。这就好比对身患绝症的病人，法律仍然会要求医护人员谨慎照顾。也有人会认为，若否定风险降低和变形理论，则只要救援者未能完全避免损害，便须对损害结果承担责任，这会挫伤法益救援者的积极性。其实，本文只是反对风险降低与变型原理，并非主张一律追究救援者的刑事责任。其一，若行为人对结果缺乏罪过，则可以“意外事件”为由排除结果责任，但这需要在主观归责中讨论。其二，若行为符合正当化事由的要件，则也可在违法性阶层排除其刑事责任。如对[落石案]，即便结果可归责于行为人，但若他符合紧急避险的要件，则可排除行为的违法性。

  总之，无论是风险降低还是风险变形理论，都是以假想中行为避免了的结果来排除现实的结果责任，本质都是在运用假设的因果关系的思维，因而是不可取的。

  当然，客观归责论并非一无是处。它提出了“禁止的风险”的概念，将规范评价纳人结果归责的考量，从而保证结果责任的合目的性—这值得肯定。只是，与禁止风险相联系的结果归责不应在客观要件中展开，而应在主观要件中考虑。

  禁止风险的判断，重点在风险的禁止性。因为，任何社会行为多少会蕴含危害法益的风险，行为是否需要对损害负责，在于该行为之风险是否为规范所禁止。风险的禁止性必须立足规范之目的而判断。从机能主义的角度来看，由于规范目的总是与刑事政策（刑罚的目的）相关联，这保证了结果归责总是能够符合刑事政策的机能导向。“结果归责不外乎是回答这个问题，一个特定的结果是否在行为所违反的规范的保护范围之内，该规范是否对防止这个结果而言是一种有意义的措施？”[42]可以说，通过风险的禁止性将规范评价纳入构成要件的检验，是客观归责论的重要贡献。[43]

  那么，判断风险禁止性的规范，是行为规范还是裁判规范呢？不可能是裁判规范。裁判规范是法官站在事后的视角，判断某一事实是否法秩序所允许的规范。这种事后视角决定了裁判规范不可能是禁止风险的判断根据。其一，就风险的判断而言，法官只能采取事前的视角。因为，风险是结果发生的可能性，当我们讨论结果发生的可能性时，只能立足于结果发生之前。如果采取事后的视角，结果都已发生了，只有结果的必然性，就没有风险的讨论余地了。其二，就禁止性的判断而言，也只能采取事前视角。因为，若在事后得知行为会导致损害法益的结果，当初之行为必然要禁止，则“是不是真的存在禁止性”就没有讨论的必要了。因此，风险禁止与否的判断根据，只能是行为规范。换言之，只有为行为规范不允许的风险，才是禁止的风险，才会引起结果责任。但要判断行为是否符合行为规范，就不可能纯粹客观地判断，而必须联系行为人对危险因素的主观认知。

  禁止风险的主观关联是指，禁止风险的存在必须以行为人对具体风险的认知能力为根据。风险禁止性的判断根据是行为规范，行为规范要指引行为，必然包括对国民主观的意思命令。表面来看，禁止的风险是行为规范所禁止的事实状态，似乎是纯客观的。然而，行为规范永远无法纯“客观”地禁止一种事实。某种事实要成为规范禁止的对象，必须能够为人的行为支配—规范只能通过禁止人的行为来避免某种事实。与行为无关的事实，即便有损害法益的可能（如地震、台风），也不可能成为规范的调整对象。但人的行为源于行为意识，故规范要禁止人的行为，首先须禁止相应的行为意识。任何企图绕过人的意识而只发出“客观命令”的行为规范，都是不可想象的。

  从机能主义的角度来思考，只有承认禁止风险的主观关联，才可能在结果归责中充分发挥刑法的机能。保护法益是刑法的主要机能，但要实现法益的保护，只有通过犯罪预防。如许内曼（Schunemann ）所言，结果的规范归责之目的在于，在行为规范和结果之间创设符合一般预防目的之关系。[44]要创设这种合目的之关系，就必须与行为人主观相联系。因为，无论是刑罚威吓（消极的一般预防），还是强化国民的规范信赖（积极的一般预防），规范都必须透过国民的主观意识产生作用。规范要达到保护法益的效果，就不可能只发出抽象的一般化命令，它必须具体化，指引国民根据对具体境遇的认识而作出正确的行动。因此，“结果归责的基础存在于，行为人当时基于对行为情状之认识而获得的结果避免能力。”[45]

  客观归责论者可能反驳，风险禁止当然须透过主体意识而发生作用，但这里的主体是一般的理性人，由于禁止命令是根据一般理性人的主观能力而设置的，对行为人而言仍是客观的。但这种假设不符合实际。若规范罔顾每个人具体的主观能力，发出以一般人能力为准绳的命令，就无法保证规范被所有人遵守。规范命令是一种行为基准，但是，“舍弃了行为人本人的能力、经验、知识，脱离了结果的具体预见可能性，其‘行为基准’必定是不明确和缺乏现实意义的。”[46]要保证规范效力的普遍性，“规范命令的内容必须和行为人的具体能力相关联，故规范要求必须是因人而异的。”[47]

  禁止风险之主观关联意味着，规范的禁止要求是随行为人对风险因素的认知能力而变化的。换言之，要判断禁止风险的存在与否，必须考虑行为人对具体风险的特别认知。若多个行为人在客观上共同推动结果发生，虽有客观的共同行为，但各人是否创设了禁止的风险，须根据各人对风险的特别认知而区别判断。由此，方可解决修正的禁止风险概念带来的“共同行为悖论”。对于认识到具体风险的人来说，行为违反了规范要求，有禁止的风险；对于没有认识具体风险的人来说，其行为没有违反规范要求，没有禁止的风险。在[合资购票案]中，乙未认识到飞机有炸弹，故他在共同行为中并未创设禁止的风险；甲认识到飞机有炸弹，规范当然会对其提出购票的行为禁令，故甲在共同行为中创设了禁止的风险。

  禁止风险的结果关联，是指禁止风险之概念包含了规范所保护的特定的结果范围。简言之，禁止风险并非任何结果的风险，而是在规范保护范围内发生结果的风险。行为规范禁止风险行为只是手段，目的是为了防止规范保护范围内发生特定结果。只有发生在该特定范围内的结果，才是规范不能容忍的。因此，若案件的结果并非发生在规范的保护范围内，它便缺乏与禁止风险的规范关联，就不能归责于行为人。

  忽视禁止风险的结果关联，会造成对不法行为人无限的结果归责。因为，凡实施违反规范的行为，总是—较之于遵守规范的行为改变了行为人或相关法益的因果进程。若不考虑结果与违反的规范之关联，将会无限扩大行为人的责任范围：只要你实施过不法行为，将来凡与该行为存在因果关系的损害结果，都将归责于你。如雅科布斯所举的[闯红灯案]，行为人闯红灯行驶一公里后，碾死前方汽车上突然跳下的儿童。[48]闯红灯固然有造成他人死亡的风险，且与碾死行人有因果关系（若不闯红灯，车就不会在那个地点撞上被害人）。但让行为人对此承担责任，是不合理的。这种归责逻辑甚至会导致，行为人闯红灯后在路上遇到一切的事故，他都需要承担责任。其实，红灯禁行规范之设立目的，只是为了保障在交通灯所在路口的交通安全，闯红灯汽车在路口以外的地方发生交通事故，不在红灯禁行规范的保护范围内，不应归责于违反规范的行为人。

  规范保护范围的划定，不仅要考虑规范的目的，还要考虑规范目的之“平行延伸”。有学者将规范的保护目的直接等同于规范保护的结果范围，值得商榷。如雅科布斯认为，禁止超越校车的规定是为了保护校车中的孩子，故该规定并不保护校车中的成年人。[49]虽然规范的本意是要保护特定的法益，但基于规范效力的普遍性，其保护范围可能延伸到处于同等位置的其他法益。若否认平行延伸的效力，不仅违反人人平等原则，且不利于法益的保护。如校车的优先通行权之目的虽是为了保护孩子，但校车内的成年人也应得到平等保护。否则，这等于校车优先通行时，车内的司机和老师都不受规范的保护，他们将处于极度危险的状态，这是不合理的。因此，划定规范保护的结果范围，还须考虑到规范目的之平行延伸，即包括与规范欲保护的法益处于同等位置的其他法益。

  综上，禁止风险具有双重关联结构：主观的关联和结果的关联。据此，“禁止的风险”可以被界定为：行为人由于违反—基于其主观能力而确定的行为规范，因而创设的—在该规范保护范围内引起结果的可能性。

  基于禁止风险的主观关联和结果关联，结果归责的问题不应在客观要件中讨论，而应在主观要件中解决。换言之，在构成要件的行为与结果存在自然因果关系时，客观要件的检验即告完成。要防止自然因果关系导致的结果责任的不合理扩大，只能通过判定结果能否归责于行为人的主观来解决，即通过主观归责来解决。

  但是，重拾主观归责的思路，并非简单复制传统的“事实的主观归责论”。“事实的主观归责论”的特点在于，以心理罪责理论为基础，认为人们对于偶然发生的结果缺乏刑法上的故意或过失。[50]如在传统案例[雷击案]中，行为人在暴风雨来临时派仆人到森林中，希望仆人被雷劈死。事实的主观归责论者韦尔策尔（Welzel ）认为，行为人不构成犯罪，因为行为人缺乏对事件发生真正影响的意志，没有刑法上的故意。[51]但这个理由并不充分。诚如客观归责论者的批评：“行为人确实希望被害人被雷劈死，而这个结果也确实按照他的主观计划发生了，他无疑具有对结果有影响力的意志。”[52]

  当代主观归责论者金德霍伊泽尔也奉行事实的主观归责思路。但他意识到传统故意概念的不足，尝试借鉴客观归责论的“风险”概念，将其置入故意的概念中。他认为，若行为人认识到自己的行为是如此的危险，以致作为遵守法律且能够理性判断的公民为了避免结果必然会放弃该行为，则行为人具有刑法上的故意。如果结果可以归责于故意，则行为人需要对结果承担相应的责任。如在[坠桥案]中，行为人将被害人从高高的桥上扔下，只要他认识到最初的风险（被害人从桥上坠下），且这个风险会使理性判断的公民拒绝该行为，那么，被害人的具体死因（淹死的、撞到桥柱或桥墩死的、下坠时休克死的等）并不重要，行为人是否预想到这些具体的因果过程也不重要，结果均可归责于行为人的故意。[53]

  应当承认，金德霍伊泽尔在故意的概念中加入“风险”这个变量，是重要的进步。这意味着，抽象地希望被害人死于空难或雷劈都不成立故意，因为行为人并未认识到“遵守法律的理性判断的公民都会放弃行为”的风险。但这个“风险的故意”概念仍存在缺陷。其一，无法合理解决所谓反常的因果关系的情形。根据该概念，若被害人被扔下桥后，在送往医院途中遭遇车祸而死亡，行为人仍要对结果负责。因为风险的故意只要求行为人认识到原初的风险，至于被害人具体的死因和行为人是否预见到具体的因果过程，不影响归责。其二，风险的故意只强调行为人的认识因素，忽略了其对结果的意志因素。其三，会混淆故意和过失的界限。当理性判断的公民认识到风险会放弃行为，而行为人恰恰轻信可以避免结果时，本来应成立过失，但根据金德霍伊泽尔的定义却属于故意。

  韦尔策尔和金德霍伊泽尔的主观归责方案具有共同的方法论错误—都没有将规范评价纳入归责流程中。金德霍伊泽尔的方案虽然加入了“风险”的因素，但它依然是事实的概念，缺乏对结果归责的规范评价。如此，便无法真正区分刑法上和生活语义上的“故意”和“过失”，不能有效地限制结果责任的范围。因此，需要借鉴客观归责的优点—规范性评价来完善传统的主观归责思路。本文的构想比金德霍伊泽尔的方案走得更远一点：将“禁止的风险”（而非单纯的“风险”）置入主观要件中，构建“规范的主观归责”的路径。

  将禁止风险作为主观的要素，便可通过风险禁止性的判断，架设主观要件与结果之间的规范性关联，从而实现对结果责任的规范性限制。这也意味着，结果的主观归责和罪过的判断在某种程度上是一体的。

  从表面上看，我国刑法典关于主观要件的定义（刑法第14、 15条），并无“禁止的风险”之字眼。但在条文中，故意和过失都是关于“危害社会的结果”的心理态度。显然，“危害社会的结果”并非单纯的事实描述，而是包含规范评价的要素。但是，仅仅将“危害社会”理解为法益损害并不足够。因为，诸如自然灾害、生理疾病等现象同样可造成法益损害，但这些不为人所控制的结果，不可能成为故意或过失的心理对象。能够成为罪过支配的结果，都是规范可以规制的结果，即规范能够藉禁止特定行为而避免的事实。因此，罪过定义中的“危害社会的结果”是指违反行为规范而有损法益的结果。凡有实害之结果，必先经过风险之阶段。要实现行为规范禁止的结果，必先经过行为规范禁止的风险阶段。所以，刑法上的故意或过失都必然包含了对禁止风险的故意或过失。

  从实质上看，刑法关于故意和过失的定义，已暗含了对禁止风险的心理态度。因为，无论是刑法第14条规定的“明知自己的行为会发生危害社会的结果”，还是第15条规定的“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果”，都强调了行为人对结果发生可能性的认识能力。这种结果发生的可能性，就是违反行为规范而侵犯法益的风险，即禁止的风险。换言之，第14条的意思是“明知自己的行为会造成行为规范禁止的风险”，第15条的意思是“应当预见自己的行为会造成行为规范禁止的风险”。同时，由于禁止的风险具有结果关联的结构，罪过所指向的结果，并非一切违反规范的行为引起的结果，而是在规范保护范围内的结果，即禁止风险所关联的结果。这样，将禁止的风险置人罪过的概念中，不仅限制了罪过的认识因素，也限制了其意志因素。

  据此，刑法上的故意是指，明知行为会造成禁止的风险，希望或放任该禁止风险关联的结果发生的心理态度；过失是指，应当预见行为会造成禁止的风险，因疏忽大意或过于自信，以致该禁止风险关联的结果发生的心理态度。只有行为人对案件中的结果具有刑法的故意或过失，结果才能归责于行为人。

  一个可能的质疑是，主观要件吸纳了禁止的风险，是否等于将违法性认识作为故意或过失的要素？并非如此。上述故意或过失概念只要求主体明知或应知行为会产生特定风险，且该风险实际上为行为规范所禁止即可，但不要求主体认识到该风险在规范上的禁止性。换言之，若行为人因违法性错误而误认为风险是允许的，不影响故意或过失的成立。这类似于，传统故意概念要求行为人认识到行为会实现构成要件的事实，但不要求行为人认识到刑法关于构成要件的规定。

  另一个可能的质疑是，以行为人对具体风险的认识能力来确定禁止的风险，但对风险的认识能力是故意或过失的一部分，最后又以禁止的风险来定义故意或过失，是否存在循环定义的问题？回答是否定的。因为，对具体风险的认识能力只是故意或过失的成立前提，但不能等同于故意或过失本身。在以往，我们直接根据对风险的认识能力来判断故意或过失，现在，则是在二者间增加了一个中介“禁止的风险”。这一判断流程可表示为：对风险的认识能力→禁止的风险＊故意或过失。这是一个单向递进的判断过程，不存在双向循环的思维。

  结果的故意归责之检验，应分为两步：其一，行为人是否明知行为会产生禁止的风险；其二，行为人希望或放任的结果是否发生在禁止风险所关联的范围之内。

  只有明知行为会产生规范禁止的风险，才可能成立刑法上的故意，结果才可能归责于故意。仅从抽象可能性来判断，绝大部分社会行为都蕴含法益损害的风险。如做饭会引起火灾，开车会撞到人，运动会引发心脏病。但仅仅认识到这种抽象可能性，规范是不会禁止行为的，不存在禁止的风险。只有行为人认识到行为蕴含了结果发生的现实可能时，如电饭锅是漏电的，汽车的制动有故障，游泳的孩子有严重心脏病，规范才会提出相应的禁止，这时才存在禁止的风险。

  但如何判断行为人对结果现实可能性的认知呢？这里，必须区分对日常危险因素和特异危险因素的认知。日常危险因素是在日常生活中广泛存在的，只有结果发生的低盖然性的事实，如上述提到的做饭、开车、看球赛等包含的危险因素。若因日常危险而必须放弃行为，则任何社会活动都无法开展。因此，当人们仅认识到日常危险因素时，行为规范不会提出禁止要求。相反，特异危险因素是显著提高了结果发生的概率，使之具有现实发生可能的事实。特异危险因素的判断，可以借鉴金德霍伊泽尔定义故意的思路：即当一个守法、理性的公民认识到某个事实，为了避免危害结果都会放弃自己的行为时，则这个事实为招致结果的特别危险因素。当人们认识到特异危险因素时，行为规范即会提出相应的禁止，这时才存在禁止的风险，行为人对结果才有成立故意或过失的可能。

  换言之，只有行为人明知行为具有特异危险因素，才可能成立刑法上的故意。若行为人仅认识到日常危险因素，即使他希望利用该日常风险造成损害结果，仍不具备刑法上的故意，因为这并非“明知行为会引起禁止的风险”。如行为人仅抽象地希望开车时发生机件故障，这并非刑法上的故意，即使事故真的发生，仍不能归责于行为人；但在前述的[车底故障案]中，行为人因偶然的原因得知车底的故障，若事故果如他希望的那样发生了，便可归责于其故意，因为他认识到了特异的危险因素。

  若行为实现的结果或其实现方式与行为人的预想不完全一致，结果能否归责于行为人的故意呢？传统的“事实的主观归责论”往往根据“因果流程偏离的重要性”来解决：由于故意并不要求认识到因果流程的全部细节，若实际发生的因果流程较之于行为人的预想是“不重要的偏离（unerhebliche Abweichung） ”，则结果仍可归责于行为人的故意。[54]而“不重要偏离”的标准是：其一，因果流程从一般生活经验来看是可预见的；其二，该种偏离不会赋予具体行为其他正当化的评价。[55]然而，若行为人对风险有较高的认识和支配能力，进而有计划地利用从一般生活经验来看难以预见的因果流程而实现结果，上述理论将导致对行为人的放纵。如[医院袭击案]，受枪伤的病人在医院救治时遭而死亡，结果不能归责于最初的枪击者，因为因果流程偏离了一般社会经验的可预见性。但如果案件像金德霍伊泽尔修改的那样—其实枪击者早就认识到对医院的袭击计划，先让B受伤人院进而死于。[56]这时，因果流程仍属于“在一般生活经验看来难以预见”，但若因此排除枪击者的结果责任，显然是不合理的。因为，当行为人具体地预见到医院处于之下时，任何令他人人住该医院的行为，都具有禁止的风险。

  在本文看来，结果能否归责于行为人的故意，应观察结果与故意是否有基于禁止风险的规范关联。若结果并非发生于规范的保护范围内，即使行为人对结果具有希望或放任的意志，该结果仍不能归责于行为人。但必须注意，规范的保护范围既包括避免禁止风险单独引起的结果，也包括避免该风险与其他风险竞合共同引起的结果。因为，很多损害结果是由多个禁止风险竞合而引起的，规范要防止损害结果发生，就必须从遏制每一个风险做起。在前述的[自行车案]中，事故实际是被害人创设的风险（醉酒骑车）和被告人创设的风险（没有保持法定距离）共同惹起的，可分别归责于被害人和被告人的过失，因而二人均应对事故负责。

  行为规范限制了禁止风险所关联的结果范围，结果只有发生在该范围之内，才能归责于故意。这种限制主要包括以下三个方面：

  （1）结果的法益限制，即行为规范仅保护特定范围内法益的损害结果。如老人院的护工基于报复的意思而故意不擦地板上的黄油，希望院内的老人摔倒，结果摔伤了人屋盗窃的小偷。规范要求工人尽护理义务，目的是保护老人的安全，但外来小偷的安全显然不在此范围内。因此，护工无需对小偷受伤承担负责。

  （2）结果的进程限制，即行为规范仅保护特定因果进程类型引起的结果。因果进程类型，是指行为是“如何”引起结果的方式。若结果并非按照该种方式引起，不在可归责的范围内。如护士明知病人有青霉素过敏仍为其静脉注射青霉素而致其死亡，但病人其实死于药液中不溶性微粒引起的血栓。医学规范禁止为过敏症者注射青霉素，是为了避免因青霉素过敏而造成的伤害，而非防止因不合格药液致血栓而造成的伤害。因此，病人的死亡不符合医学规范对因果进程的限制，不能归责于护士的故意。

  （3）结果的时空限制，即行为规范仅保护一定时间或空间范围内出现的结果。即使行为具有禁止的风险，但结果并非发生于规范保护的时空范围内，结果同样不可归责于行为人的故意。如在禁猎期安装陷阱狩猎，但过了禁猎期才捕捉到野兽。虽有非法狩猎行为，且行为与结果也有因果关系，但结果超出了规范欲保护的期限，因而不能归责于行为人的故意。

  结果的过失归责，同样应分为两步：其一，行为人应否预见会造成禁止的风险；其二，因疏忽大意或过于自信而导致的结果是否发生在该禁止风险关联的范围内。

  只有违反规范的注意义务，行为才具有禁止的风险，结果才能归责于行为人的过失。这意味着，若行为人仅认识到日常危险因素，不属于“应当预见行为会造成禁止的风险”。因为，行为规范并不要求人们基于日常危险因素而停止行为。因此，在未能认识到特异危险因素的情况下，教唆或帮助他人从事具有日常危险的行为，即使发生了损害结果，如游说他人学游泳而致其遇溺，邀请女友雨中漫步而致其遭遇雷击，均不成立过失。

  同时，行为人可基于信赖原则而阻却注意义务，使行为的风险合法化，从而排除对结果的过失归责。信赖原则意味着，尽管行为人认识到行为有一定的风险，但可以合理地信赖与之交往的他人实施合法行为，从而避免结果的发生。如前述的[二手车案]，顾客虽然明知该二手车有故障而不作声明就退货，但他可合理地信赖汽车经销商在再次销售前对汽车作安全的处理（这是经销商的法律义务）。所以，顾客无需对后来的事故承担相应的责任。

  但是，若行为人已认识到危险是如此现实和迫切，日常或允许的风险将转化为禁止的风险，这时便无合理信赖的成立余地。信赖原则的前提是信赖的合理性，这需要根据行为人对具体风险的认识而判断。如罗克辛指出的那样，对他人明显的危险“行为倾向”（Tatgeneigtheit）的认识可阻却信赖原则的成立。[57]因为，他人危险的行为倾向是一种特异危险因素，行为人认识到这种倾向时，便不能合理地信赖他人会实施合法行为。如明知朋友吸食了毒品而将车借给他，看到他人正在斗殴而将刀卖给他，护士知道医生醉酒仍执行他的处方，这时便排除允许的危险，而应认定行为人“应知行为会产生禁止的风险”。

  行为人虽因违反规范上的注意义务而具有过失，但结果并非发生于禁止的风险关联的范围以内，就不能归责于过失。要判断禁止风险的关联范围，就需要考察规范对结果范围的限制。这种限制包括四种情形：

  （1）结果的时空限制。行为人虽违反了注意规范，但结果并非发生于规范预设的时间或空间保护范围，则该结果并非规范所保护之结果。如前述的[闯红灯案]，尽管司机有过错，且闯灯行为和撞死从前方车辆跳下的小孩有因果关系，但由于事故发生离交通灯一公里处，明显超出了红灯禁行规范保护的空间范围，因而不能归责于司机闯红灯的过失。

  （2）结果的进程限制。若行为与结果的进程类型，即结果是“如何”被行为引起的类型，不在规范预设的范围之内，则该结果不在规范的保护范围内。如普珀举的[指示灯案]，行为人上班前发现其车的方向指示灯不能亮，但仍然驾车上路，在路口等候红灯时，被一辆超速行驶的汽车从后撞上。[58]要求汽车具有方向指示灯的规范只是为保障汽车转弯或切线时的安全，并非防止等候红灯时被其他汽车追尾。因此，该事故不能归责于行为人的过失。

  （3）结果的法益限制，即只限于注意规范保护范围的法益。如雅科布斯所举的[旅馆案]，旅馆老板未依法律规定在旅馆大门安装照明灯，一路人在旅馆大门因光线]但规范之所以要求旅馆安装足够的照明，是为了保障旅店客人的行动安全，而非保障旅店之外路人的安全。由于摔伤的是路人，这一结果与该禁止风险缺乏规范上的关联，因而不能归责于老板的过失。

  （4）结果的原因限制，即只限于特定原因引起的结果。如罗克辛所举的[牙医案]，被害人拔牙前告诉牙医心脏有点问题，但牙医没有按规定请内科医生来会诊，结果拔牙致被害人死于心脏病，但事后发现，即使组织了会诊也无法发现被害人的心脏病。[60]虽然规范要求牙医在拔牙前对被害人加以会诊，但该规范欲防止的只限于“会诊能够发现的疾病”。换言之，由于结果是会诊无法发现的疾病引起的，不在规范的保护范围以内，故病人之死亡不能归责于其过失。

  综上，当符合构成要件的行为与结果有因果关系时，要限制可能由此扩大的结果责任，应在主观构成要件的层面，通过“规范的主观归责”予以排除。亦即，只有明知或应知行为会引起禁止的风险，且结果发生于该禁止风险所关联的范围内时，结果才能归责于行为人的故意或过失；否则，行为人对该结果便缺乏刑法上的故意或过失，排除结果责任。

  【注释】*本文系司法部中青年项目（编号：12SFB3013）、中央高校基本科研业务费青年教师培育项目（编号：1209015）的阶段性成果。

  [17]参见陈璇：《论客观归责中危险的判断方法》，《中国法学》2011年第3期，第159页。

  [26]参见许安永：《客观归责理论研究》，中国人民公安大学出版社2008年版，第89页。

  [28]参见周光权：《客观归责理论的方法论意义》，《中外法学》2012年第2期，第247页。

  [37]在德国刑法中，一般情节的故意杀人构成第212条的故意杀人罪（Totschlag），法定刑为5年以上自由刑直至终身监禁；但具有法定恶劣情节的（包括“基于卑劣动机而以残忍手法杀人，’），则构成处罚更严厉的第211条的谋杀罪（Mord），法定刑是终身监禁。

  [41]参见刘艳红：《客观归责理论：质疑与反思》，《中外法学》2011年第6期，第1221页。

  [43]参见陈兴良：《客观归责的体系性地位》，《法学研究》2009年第6期，第50页；吴玉梅；《德国刑法中的客观归责研究》，中国人民公安大学出版社2006年版，第256页。

  [46]张明楷：《论被允许的危险的法理》，《中国社会科学》2012年第11期，第116页。

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